İSLAMİ FİNANS SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN ADR VE TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMÜ KLOZLARI

THE ARBITRATION OR ADR CLAUSES FOR THE SETTLEMENT OF DISPUTES ARISING FROM ISLAMIC FINANCE CONTRACTS

Özet

İslami finans endüstrisinin daha karmaşık ve global hale gelmesine bağlı olarak uluslararası kuruluşlar arasında Şer’i hukuk uyumlu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar artmaktadır. Şer’i hukuk uyumlu sözleşmeler bakımından düzenleyici çerçevenin eksikliği, Şer’i hukuk uyumlu bir sektörün ortaya çıkarılmasının önündeki engellerden biri olarak kabul edilmektedir. Bunun sonucunda, Şer’i hukuk uyumlu finansal işlemler tarafların sözleşmeyle kararlaştırdığı ulusal hukuk kapsamında uygulanmaktadır. Bugüne kadar, kredi temerrüdü gibi hususlarda İslami finans uyuşmazlıklarının çözümü bakımından İslami finans sektörünün açık ve belirli hukuki prosedürlerinin bulunmamasını bir eksiklik olarak nitelemek mümkündür. Ülkemizin İslami finans alanında mevzuat açısından nispeten eskiye dayanmayan bir geçmişe sahip olduğu düşünüldüğünde, özellikle İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu’nun bu yönüyle işlevsel hale getirilmesi açısından yeniliklerin daha yakından takip edilmesi, finansal tüketicilerin gerek finansal enstrümanlar gerek uyuşmazlık halinde çözüm mekanizmaları hakkında bilgilendirilmesi önem arz etmektedir. İslam İşbirliği Teşkilatı’nın İstanbul’da düzenlenen 13. Zirvesi’nde de İslam ülkeleri arasında bir tahkim merkezi kurulması kararı alınmış ve bu kararın ardından İslam İşbirliği Teşkilatı Tahkim Merkezi’nin İstanbul’da kurulması için bir milletlerarası antlaşma yapılmıştır. İslami uyuşmazlık çözümü (Islamic Dispute Resolution-IDR) yoluyla uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasına yönelik çalışmaların varlığı uygulamaya fayda sağlayacaktır. Zira, İslami finans uyuşmazlıklarının çözümüne yönelik olarak seküler hukuk sistemleri doğrultusunda karar tesis edilmesi doktrinde ciddi bir biçimde eleştirilmektedir. İslam ülkelerinde bulunan finans merkezleri ile İslam ülkesi olmayan ülkelerde bulunan finans merkezleri arasındaki sözleşmelere uygulanacak hukuk olarak Kıta Avrupası veya yaygın olarak Anglo Sakson ülkelerinden birinin hukukunun uygulanacağının kararlaştırılmaktadır. Böylece finans sözleşmeleri birbiriyle bağdaşmayan kurallara tabi kılınmaktadır. Hiç şüphesiz bu ikili yapı adil ve hakkaniyet uygun bir sonuca varılmasını zorlaştırmaktadır. Çalışmamızda öncelikle İslami finans ve İslam hukukunda uyuşmazlık çözüm yolları açıklanacaktır. Ardından İslami finans sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların alternatif uyuşmazlık çözümü veya tahkim yoluyla çözümü irdelenecektir. İslami finans sözleşmelerine konulan alternatif uyuşmazlık çözüm ve tahkim klozlarının ortaya çıkardığı sorunlara değinilecektir. Çalışmamızda son olarak Türk tahkim hukuku açısından İslami finans sözleşmeleri değerlendirilecek ve İstanbul’da kurulması kararlaştırılan İslam İşbirliği Teşkilatı Tahkim Merkezi’nin söz konusu uyuşmazlıklarda rolü üzerinde durulacaktır.

Abstract

As Islamic finance industry gains more complex and global characteristics, disputes arising out of Shariah-compliant contracts among international institutions becomes more commonplace. Absence of regulatory framework in terms of Shariah-compliant contracts is deemed as one of the hurdles that stands in the way of generating a Shariahcompliant sector. Thus, Shariah-compliant financial transactions are enforced in between parties under national laws that are contractually specified. To date, absence of clear and particular provisions in the area of Islamic finance sector can be deemed as a deficiency in terms of resolution of Islamic financial disputes that stem from loan default and related transactions. In this context, bearing in mind that Turkey has not had essential legislations on Islamic finance, following the regulatory innovations that are vital for functionalising Istanbul Arbitration Center Act and keeping financial consumers informed about both financial instruments and dispute resolution mechanisms in the event of disputes have great importance on that sense. The decision for the settlement of a Centre for Arbitration among Islamic Countries was taken in the 13th Summit of the Organisation of Islamic Cooperation held in Istanbul. Afterwards, an international treaty has been concluded for the settlement of Organisation of Islamic Cooperation Centre for Arbitration. The availability of endeavours regarding the resolution of disputes through Islamic Dispute Resolution (rather than taking them to the World Trade Organization in Geneva) is to be of great benefit to the practise in this area, researches regarding İslamic financial disputes contribute to the Islamic finance practice. Yet, making decisions concerning Islamic financial disputes under Secular law systems are severely criticized by academicians as well. As a legal system, either law of Continental Europe (civil law) or law of any Anglo-Saxon countries (common law) is decided to be the law to be applied to the contracts between Financial Centers based in Islamic Countries and Financial Centers based in Non-Muslim countries. Thereby, financial contracts are subjected to rules with which they are not compatible. There is no doubt that this binary structure makes it harder to come to a fair and equitable conclusion. In this study, Islamic finance and dispute resolution mechanisms in Islamic law are to be discussed. Then, the resolution of disputes arising from Islamic finance contracts through alternative dispute resolution and arbitration mechanisms are to be examined. The study also mentions disputes arising out of alternative dispute resolution and arbitration clauses that are added to Islamic finance contracts. In the final part of the study, Islamic finance contracts are to be evaluated in terms of Turkish arbitration law, and regarding aforementioned disputes, the role of Organisation of Islamic Cooperation Centre for Arbitration established in Istanbul are to be addressed.