Alman öğreti ve uygulaması ışığında vazgeçmede gönüllülük unsuru

The voluntariness element in abandonment in the light of the german doctrine and practice

Özet

Faili, suç yolunun bütün aşamalarında “vazgeçme”ye teşvik etmek, modern suç politikasının temel araçlarındandır. Ancak buna imkan tanıyan hukuk sistemleri suçtan vazgeçmenin ödüllendirilebilmesi için, vazgeçmenin “gönüllü (freiwillig)” olmasını aramaktadırlar. Kanunilik ilkesiyle sınırlanmış olan ceza hukukunda, bu derece soyut ve subjektif bir kavrama, faili “cezadan kurtaracak bir sonucun bağlanmış olması, son derece önemlidir. Türk ve Alman ceza hukuklarının, vazgeçme düzenlemesi bağlamında önemli benzerlikler taşıması ve iki ülke arasındaki doktriner etkileşim de dikkate alındığında, bu konuda derinlikli çalışmaların yapılmış olduğu Alman öğretisinde, gönüllülükten ne anlaşıldığı dikkat çekici bir konu haline gelmektedir. Belirtelim ki bu konu Alman hukukunda, salt teorik bir tartışma olarak da görülmemektedir. Uygulamada karşılaşılan komplike olaylar, Federal Alman Mahkemesi’ni de bu yönde içtihat üretimine zorlamıştır. Ancak ortaya konulan iki zıt teorinin (subjektif ve normatif yaklaşım) gönüllülük unsuruna ilişkin kabulleri, henüz ortak bir potada eritilerek karma bir yaklaşım geliştirilememiştir. Bu nitelikteki çalışmalar, iç hukukta TCK md.36’ya yönelik yaklaşımları değiştirecek ve karşılaştırmalı hukuktaki bilgi birikimine katkıda bulunma kapılarını açabilecektir.

Abstract

Encouraging perpetrator to abandon in every phase of iter criminis is one of the means of modern crime policy. However, the countries which enable this seek out the abondment which is “voluntary (freiwillig)” to award the abandonment from crime. Having come to the conclusion with such an abstract and subjective concept in criminal law limited with legality principle, which turn out perpetrator unpunished, is quite important. Since Turkish and German criminal law have important similarities regarding the voluntary abandonment by taking account the doctrinal interactions between these countries, what should be from voluntariness understood in German doctrine where profound studies on this issue have been done becomes the remarkable issue. We firstly mention that this issue has not been seen as a mere theoretic discussion in German law. The complicated cases faced in practice forced to German Federal Court to put case-law out. However, the acknowledge of opposite theories put acrossed (subjective and normative approach) have not developed a mixing approach by melting in a common pot yet. This kind of studies are going to change the approaches on the article 36 of Turkish Criminal Code in national law and open the door to contribute the fund of knowledge of comparative law.