DIFFERENCES BETWEEN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION AND INVESTMENT ARBITRATION

Abstract

One major difference between commercial arbitration and investment arbitration is that, in investment arbitration public international law plays a central role, whereas in most commercial arbitration cases international law does not even apply. This is mainly due to the fact that investment arbitration cases are mostly brought under Investment Treaties concluded between sovereign states; commercial arbitration cases, on the other hand, are brought under commercial contracts between private parties (or, at least parties acting as private parties). Since treaties between states are governed by international law, the assessment of whether a violation of an Investment Treaty occurred requires an international law analysis in which the ‘‘Vienna Convention on The Law of Treaties’’ has also to be considered. One other striking difference between commercial arbitration and investment arbitration is related to the principle of confidentiality of arbitration. It may sound strange, but investment arbitration proceedings can be characterized as being intensively transparent. Investment awards are systematically published and commented on, commercial awards, on the other hand, are only rarely published. This also leads to the difference between the attitudes of commercial arbitrators and investment arbitrators towards past awards. Whereas investment tribunals always take arbitral precedent into consideration, commercial arbitrators rarely refer to previous awards.

Özet

Yatırım tahkimi ile ticarî tahkim arasındaki temel farklardan birincisi, ticarî tahkime kıyasla yatırım tahkimi alanında ‘‘devletler hukukunun’’ çok daha yoğun bir uygulama alanına sahip oluşudur. Bunun başlıca sebebi, yatırım tahkimi davalarının çoğu kez ‘‘Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmelerine’’ aykırılık iddiası ile yine bu Sözleşmelerde yer alan tahkim şartlarına istinaden açılıyor olmalarıdır. Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmeleri ‘‘devletler’’ arasında akdedilmiş andlaşmalar olduklarından, bu Sözleşmelerin hükümlerinin yorumlanmasında ve Sözleşme hükümlerinin ihlali iddialarının değerlendirilmesinde ‘‘Andlaşmalar Hukukuna dair Viyana Sözleşmesi’’ de dahil olmak üzere devletler hukuku prensiplerinin dikkate alınması gerekir. Yatırım tahkimi ile ticarî tahkim arasındaki bir diğer önemli fark, ticarî tahkimde görülmeyen bir gelişim hızıyla yatırım tahkiminin ‘‘şeffaflaşmakta’’ oluşu, bunun sonucu olarak dava tarafı olmayan üçüncü kişilerin yatırım tahkimi davalarına müdahale yolunun açılmış olmasıdır. Bu şeffaflaşmanın bir diğer sonucu olarak, yatırım tahkimi alanında verilmiş kararların büyük bölümü yayınlanmakta, kararların doktrin tarafından ele alınmasına da fırsat verilmektedir. Kararların yayınlanması konusu ile de bağlantılı bir diğer fark da, yatırım tahkimi alanında neredeyse istisnasız biçimde önceki ilgili kararlara atıf yapılıyor olması, yani ticarî tahkim davalarından farklı olarak, ‘‘içtihadın’’ yatırım tahkimi alanında önemli bir rolünün oluşudur.

Keywords: ABD’nin Model Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşme, Andlaşmalar Hukukuna dair Viyana Sözleşmesi, devletler hukuku, dolaylı kamulaştırma, en ziyade müsaadeyi mazhar millet kaydı, ev sahibi devlet, gizlilik, ICC Tahkimi (Dünya Ticaret Odası Tahkimi), ICSID Konvansiyonu, içtihadın etkisi, imtiyaz sözleşmesi, kamulaştırma, kamulaştırmada tazminat, kararların yayınlanması, lex arbitrti, milletlerarasılaştırma teorisi, NAFTA, şeffaflık, UNCITRAL Ad Hoc Tahkim Kuralları, Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi.